２．保護を受けることができる発明・考案とは
一定の出願手続と審査を経て、発明や考案が保護するに相応しい場合に保護を受けることができる制度を１．特許・実用新案とはの説明でご理解いただいたと思います。また、実用新案の場合には、実体審査が行われず、方式審査のみで保護を受けることができることも、１．１ 特許と実用新案の違いの説明でご理解いただいたと思います。ここでは、どんな要件を満たせば保護を受けることができるのか、を見ていきましょう。まず、特許と実用新案で共通的な登録要件を、次に項目を分けて、特許と実用新案のそれぞれの登録要件を見ていきます。
（１）産業上の利用性
特許：
「産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。」（特許法第二十九条第一項柱書）
「一 特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明」
「二 特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明」
「三 特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」（特許法第二十九条第一項各号）
実用新案：
「産業上利用することができる考案であって物品の形状、構造又は組合せに係るものをした者は、次に掲げる考案を除き、その考案について実用新案登録を受けることができる。」（実用新案法第三条第一項柱書）
「一 実用新案登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた考案」
「二 実用新案登録出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた考案」
「三 実用新案登録出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された考案又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった考案」（実用新案法第三条第一項各号）
【説明】産業上利用できない発明や考案は保護の対象ではありません。具体的には、喫煙方法などは個人的にのみ利用されるもので業として産業上利用できないものです。また、学術的・実験的にのみ利用される発明や考案も業として産業上利用できないものです。さらに、人間を手術し、治療し、診断する方法も産業上利用できないものとされています。但し、実用新案の場合には実体審査はされませんが、この要件を満たさなければ無効理由となります。
（２）新規性
条文は前述の特許法第二十九条第一項各号と実用新案法第三条第一項各号。
【説明】出願前に、既に、公然知られ、公然実施され、刊行物に記載の発明や考案は、保護の対象にはなりません。但し、実用新案の場合には実体審査はされませんが、この要件を満たさなければ無効理由となります。
（３）進歩性
特許：
「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。」（特許法第二十九条第二項）
実用新案：
「実用新案登録出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる考案に基いてきわめて容易に考案をすることができたときは、その考案については、同項の規定にかかわらず、実用新案登録を受けることができない。」（実用新案法第三条第二項）
【説明】通常の知識を有する人（いわゆる当業者）が、容易に思いつくような発明や考案は、産業利用性や新規性の要件を満たしても、保護されません。実用新案法の「きわめて容易に」とは、特許法の場合よりも程度の低い考案でも保護してよい、という考え方があります。但し、実用新案の場合には実体審査はされませんが、この要件を満たさなければ無効理由となります。
（４）公序良俗
特許：
「公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある発明については、第二十九条の規定にかかわらず、特許を受けることができない。」（特許法第三十二条）
実用新案：
「公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある考案については、第三条第一項の規定にかかわらず、実用新案登録を受けることができない。」（実用新案法第四条）
【説明】公序良俗に反する発明や考案は、産業利用性や新規性や進歩性の要件を満たしても、保護されません。
（５）先願であること
特許：
「同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。」（特許法第三十九条第一項）
「特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及び実用新案登録出願が異なつた日にされたものであるときは、特許出願人は、実用新案登録出願人より先に出願をした場合にのみその発明について特許を受けることができる。」（特許法第三十九条第三項）
実用新案：
「同一の考案について異なつた日に二以上の実用新案登録出願があつたときは、最先の実用新案登録出願人のみがその考案について実用新案登録を受けることができる。」（実用新案法第七条第一項）
「実用新案登録出願に係る考案と特許出願に係る発明とが同一である場合において、その実用新案登録出願及び特許出願が異なつた日にされたものであるときは、実用新案登録出願人は、特許出願人より先に出願をした場合にのみその考案について実用新案登録を受けることができる。」（実用新案法第七条第三項）
【説明】同じ発明や考案であれば、先に特許庁に出願した者だけが保護を受けることができます。これを先願主義といいます。但し、実用新案の場合には実体審査はされませんが、先願でなければ無効理由となります。
（６）拡大先願
特許：
「特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報の発行若しくは出願公開又は実用新案法第十四条第三項の規定により同項 各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明又は考案と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。」（特許法第二十九条の二）
実用新案：
「実用新案登録出願に係る考案が当該実用新案登録出願の日前の他の実用新案登録出願又は特許出願であって当該実用新案登録出願後に第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報の発行又は特許法第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報の発行若しくは出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲若しくは特許請求の範囲又は図面に記載された考案又は発明と同一であるときは、その考案については、前条第一項の規定にかかわらず、実用新案登録を受けることができない。」（実用新案法第三条の二）
【説明】先に出願された他人の発明や考案が異なるものであっても、他人の出願書類の中に、同じ発明や考案が既に記載されていて、それらが公報などで公開されている場合には、産業上の利用性、新規性、進歩性を満たしていても、保護を受けることができません。先に出願された出願書類の請求の範囲、明細書、図面の全ての内容に拡大され、先願の地位があるとされます。但し、実用新案の場合には実体審査はされませんが、この要件を満たさなければ無効理由となります。
（７）単一性
特許：
「二以上の発明については、経済産業省令で定める技術的関係を有することにより発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときは、一の願書で特許出願をすることができる。」（特許法第三十七条）
実用新案：
「二以上の考案については、経済産業省令で定める技術的関係を有することにより考案の単一性の要件を満たす一群の考案に該当するときは、一の願書で実用新案登録出願をすることができる。」（実用新案法第六条）
【説明】技術的に相互に所定の関係を持つ複数の発明は、別々に出願するよりも、一つにまとめて出願する方が、出願する側、審査をし、保護を与える特許庁、利害関係を生じる第三者のそれぞれにとって、都合の良い場合が多い。二以上の発明が同一の又は対応する特別な技術的特徴を有している場合には、一つにまとめて出願できます。例えば、同一の特殊らせんを持つボルトとナット、特殊なエンコーダーを備えた送信機とそれに対応するデコーダーを備えた受信機などが該当します。この要件を満たさない場合には保護を受けることができませんが、この要件を満たさなくても、形式的な不備を残すだけなので、無効理由にはなりません。
これらの要件を満たしていなければ、特許の場合には出願審査で拒絶の査定を受け、保護を受けることができません。実用新案の場合には、登録はされても、欠陥のある実用新案権として権利行使することができません。
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